SOPA – tout le monde est concerné

Mise à jour du 23 Janvier: SOPA et PIPA ont été postposés aux Etats-Unis, plus d’informations dans notre nouvel article sur le sujet.

SOPA breaks internet SOPA   tout le monde est concernéSOPA ou encore Stop Online Piracy Act est la tentative Américaine qui vise à essayer d’enrayer le piratage en ligne.

La où la France ciblait les connexions des particuliers, les États-Unis ciblent le système DNS comme solution au piratage en ligne. En Europe, nous ne sommes pas assez informés des conséquences dramatiques que pourrait avoir cette loi si elle était adoptée.

Nous remercions chaleureusement la “Stanford Law Review”, qui a eu l’extrême amabilité de nous autoriser à traduire et à publier un de leurs articles, passionnant à ce sujet.

L’article d’origine, en anglais, est disponible sur le site de Stanford Law Review – Essay – Don’t break the Internet. Nous vous invitons à consulter cet article si vous parlez anglais, l’original étant toujours plus juste que la traduction !

Cette traduction a été réalisée et publiée par Open Skill avec la permission de la Stanford Law Review, mais ni celle-ci, ni les auteurs du texte, ne cautionnent cette traduction.

Note importante : Le texte est écrit dans un contexte Américain, cela vaut pour toutes les références qui y sont faites : Sénat, Chambre, constitution, Tribunal, …

Ne cassez pas Internet

Texte écrit par Mark Lemley, David S. Levine, & David G. Post

Mark Lemley, Professeur William H. Neukom à la Stanford Law School,
David Levine,Professeur Assistant à la Elon University School of Law,
David Post, Professeur à la Beasley School of Law, Temple University

Deux propositions déposées au Congrès – le Protect IP Act de 2011 au Sénat et le Stop Piracy Online Act (SOPA) à la Chambre – représentent les derniers essais législatifs pour résoudre un problème global complexe : la violation en masse de copyrights et l’utilisation frauduleuse d’une marque déposée. Bien que les propositions diffèrent en certains aspects, elles partagent une approche globale et une philosophie d’application qui posent de sérieux problèmes constitutionnels et qui pourraient potentiellement avoir des conséquences désastreuses pour la stabilité et la sécurité du système d’adressage d’Internet, pour le principe d’interconnectivité (qui est ce qui a permis la croissance extraordinaire d’Internet) et pour la liberté d’expression.

Pour commencer, ces propositions représentent une attaque légale sans précédent contre l’infrastructure technique critique d’Internet. Sur base d’une simple demande présentée par un procureur fédéral alléguant qu’un site étranger est “dédié à des activités infractionnelles“, Protect IP permet à un tribunal d’imposer à tous les Fournisseurs d’Accès Internet, régistres de noms de domaines, prestataires de nom de domaine et les opérateurs de serveurs de noms de domaine (une catégorie qui comprend des centaines de milliers de petites et moyennes entreprises américaines, écoles, universités, associations sans but lucratif et similaires) de prendre les mesures nécessaires afin d’empécher que le nom de domaine en question ne se traduise correctement en adresse IP. Ces ordres peuvent être issus même lorsque les noms de domaines en question sont situés en dehors des États-Unis et enregistrés dans un domaine de premier niveau (par exemple, .fr, .de ou .jp) dont les opérateurs sont eux-mêmes situés en dehors des États-Unis; en effet, certaines parties de la proposition [de loi] concernent uniquement de tels domaines.

Diriger de cette manière brute le pouvoir de médiation des tribunaux vers les infrastructures techniques de base d’Internet entraîne des conséquences bien au-delà des droits relatifs à la propriété intellectuelle. Le système de Nom de Domaines d’Internet (DNS) est une pierre d’angle sur lequel Internet a été construit et de laquelle son fonctionnement continu dépend; c’est un des quelques protocoles sur lesquels quasi chaque autre protocole, ainsi que d’innombrables applications Internet, reposent afin de fonctionner correctement.

La substitution ou la suppression forcée, par ordre du tribunal, d’entrées dans les de bases de données stockées dans des serveurs de noms de domaines et des registres de noms de domaines va à l’encontre du principe d’universalité de nom de domaine (principe selon lequel, n’importe quel serveur de nom, où qu’il soit situé sur le réseau, donnera la même réponse lorsqu’il sera interrogé sur l’adresse IP d’un nom de domaine spécifique). Une grande partie des communications Internet, des milliers de protocoles et des applications qui ensemble fournissent la plateforme pour cette communications sont basés sur ce principe.

L’obligation par les tribunaux quant au filtrage DNS aura également potentiellement des conséquences catastrophiques sur la stabilité et la sécurité des DNS. Cela oblitérera les efforts en cours – et fortement supportés par le gouvernement américain – d’implémenter plus de sécurité dans les protocoles DNS. Selon les dires d’un grand nombre d’experts techniques reconnus, dont beaucoup ont été intimement impliqués dans la création et l’évolution de DNS depuis des décennies :

Le filtrage obligatoire des DNS serait d’une efficacité minime et comporterait des défis techniques allant à l’encontre d’importantes initiatives sécuritaires. De plus, cela encouragerait le développement de techniques et logiciels afin de contourner l’utilisation de DNS. Ces actions menaceraient la capacité de DNS à fournir un nommage universel, une des origines de la valeur d’internet en tant que système de communication unique, unifié et global. Le filtrage DNS sera contourné par des méthodes simples et souvent automatiques, au travers d’extensions logicielles facilement accessibles et installables. Étant donné la forte possibilité d’évasion, les bienfaits à long terme du recours au filtrage forcé des DNS pour combattre la contrefaçon semblent modestes dans le meilleur des cas.[1]

En effet, cette approche pourrait avoir un effet diamétralement opposé à celui désiré : si de nombreux sites web sont coupés du système d’adressage conventionnel d’Internet, ces sites (et les internautes qui souhaitent les visiter) pourraient avoir tendance à se tourner vers une alternative, c’est à dire un système d’adressage non-régulé, ce qui rendrait encore plus difficile pour les gouvernements de jouer leur rôle légitime de régulateur des activités Internet.

Ces propositions ne font pas que viser le noyau technique de l’infrastructure d’Internet, mais son infrastructure économique et commerciale également. Les compagnies de cartes de crédit, les banques et autres institutions financières pourraient recevoir l’ordre d’ “empêcher, interdire, ou suspendre” toutes les transactions associées au nom de domaine. Les annonceurs en ligne pourraient recevoir l’ordre d’arrêter de fournir des services de publicité au site associé au nom de domaine. Les moteurs de recherche pourraient recevoir l’ordre de “retirer ou désactiver l’acces au site Internet associé au nom de domaine” et de désactiver tous les hyperliens vers le site.

Ces conséquences drastiques seraient imposées à des personnes et des organisations en dehors de la juridiction des tribunaux américains, en vertu de la fiction que ces actions de poursuite seraient des procédures “in rem“, dans lequel le «défendeur» n’est pas l’exploitant du site, mais le nom de domaine lui-même. Les deux projets de loi suggèrent que ces recours puissent-être infligés par les tribunaux après une simple procédure “ex parte”, procédure pour laquelle un seul côté (le procureur ou même un demandeur privé) se doit de présenter des preuves, l’opérateur du site incriminé n’ayant pas à être présent, ni même mis au courant de l’action en cours à l’encontre de sa “propriété“.

Non seulement, ceci viole le principe de droit à la défense en privant une personne de sa propriété sans procès équitable avec une opportunité d’être entendu, mais cela constitue un acte anticonstitutionnel de la liberté de parole protégée par le Premier Amendement. La Cour suprême a clairement démontré que l’action gouvernementale supprimant le discours (si elle est prise avant une procédure contradictoire et après décision judiciaire que le discours en question est illégal) [2] est une présomption anticonstitutionnelle de “contrainte préalable“. En d’autres termes, elle est “la plus grave et la moins tolérable des infractions aux droits institués par le Premier Amendement [3] autorisée uniquement dans un éventail de circonstances des plus restreints. La Constitution éxige une audience au tribunal “pour prendre une décision finale” et déclarer que le matériau en question est illégal et soit “complètement retiré de la circulation“.[4]

Les procédures détaillées dans les deux projets de lois échouent en ce test constitutionnel fondamental. Des sites web peuvent être “complètement retirés de la circulation” (rendu injoignable par et invisible pour des internautes aux États Unis et à l’étranger) immédiatement après demande du gouvernement, sans opportunité raisonnable pour l’operateur du site web en question d’être entendu ou de présenter des preuves de son côté. Ceci est loin de ce que la Constitution exige avant que le discours ne puisse être éliminé de la circulation publique.

Aussi sérieuses que soient ses infirmités, SOPA, la proposition de la Chambre, se base dessus, les élargit et les empires. Sous SOPA, les titulaires de Propriété Intellectuelle peuvent procéder à l’application par mesure d’autodéfense contre le site prétendument fautif, sans aucune audience au tribunal, intervention judiciaire ou quelque surveillance que ce soit. Par exemple, SOPA établit un régime en vertu duquel le titulaire de droits de Propriété Intellectuelle n’a qu’à aviser les sociétés de cartes de crédit en soutenant de sa “bonne foi” que le site internet identifié est “principalement conçu ou exploité à des fins de contrefaçon“. Le destinataire de cet avis aura alors cinq jours pour cesser de faire affaire avec le site spécifié en prenant des mesures “techniquement réalisables et raisonnables” pour l’empêcher “d’effectuer des transactions de paiement” avec les clients. Tout cela se produit sur base d’un avis remis par le titulaire des droits, sans qu’une tierce partie neutre n’ait même regardé, et encore moins ne se soit prononcée sur le fond. Si ils obtiennent l’aide d’un tribunal, les propriétaires de propriété intellectuelle peuvent également empêcher d’autres entreprises d’”utiliser les publicités disponibles” pour le site, et le gouvernement peut empêcher les moteurs de recherche de rediriger vers ce site.

Ces projets de lois et la philosophie d’application qui leur est sousjacente représente un retournement spectaculaire pour ce pays traditionnellement leader dans l’appui du libre échange de l’information et des idées sur Internet. À une époque où de nombreux gouvernements étrangers ont considérablement intensifié leurs efforts pour censurer les communications par Internet, ces projets de lois incorporeraient dans la loi Américaine des principes généralement associés à des régimes répressifs: un droit d’insister sur le retrait de contenus de l’Internet mondial, quelle que soit l’endroit d’où il puisse être originaire ou être situé, au service des exigences de la législation nationale.

Le droit américain autorise depuis longtemps les intermédiaires Internet à se concentrer sur la prise d’autonomie des communications par et parmi les utilisateurs, sans la nécessité de surveiller, de superviser, ou de jouer n’importe quel rôle de gardien ou de policier à l’égard de ces communications. Imposer aux prestataires de services Internet, opérateurs de sites Web, fournisseurs de moteurs de recherche, sociétés de cartes de crédit, banques, annonceurs sur Internet, et d’autres de bloquer l’accès à des sites en raison de leur contenu constituerait un recul dramatique de cette importante politique. Les lois protégeant les intermédiaires Internet de toute responsabilité pour le contenu présent sur Internet sont responsables de la transformation d’Internet en un média de communication révolutionnaire qu’il est devenu aujourd’hui. Ils reflètent une politique qui a non seulement aidé à faire des Etats-Unis le leader mondial dans un large éventail d’industries liées à Internet, mais qui a aussi permis à la structure décentralisée unique d’Internet de servir de plate-forme mondiale pour l’innovation, la parole, la collaboration, l’engagement civique et la croissance économique. Ces projets de loi saperaient ce leadership et diminueraient de façon spectaculaire l’importance d’Internet en tant que moyen de communication. En tant que secrétaire d’Etat, Hillary Clinton fit remarquer l’an dernier :

La nouvelle infrastructure iconique de notre époque est internet. Au lieu de division, il est synonyme de connection. Mais alors même que le réseau s’étend dans des nations autour du monde, des murs virtuels s’érigent à la place de murs visibles. . .  Certains pays ont érigé des barrières électroniques afin d’empêcher leur peuple d’accéder à certaines parties des réseaux mondiaux. Ils ont effacé des mots, des noms et des phrases des résultats des moteurs de recherche. Ils ont violé la vie privée de citoyens engagés dans des discours politiques non violents. . .  Avec la propagation de ces pratiques restrictives, un nouveau voile informationnel s’abaisse sur une grande partie du monde.[5]

Ce ne serait pas seulement ironique, mais tragique, si les États Unis joignaient les rangs de ces régimes représsifs et restrictifs, érigeant nos propres “murailles virtuelles” afin d’empècher le peuple d’accéder à des portions des réseaux mondiaux. L’adoption de ces lois compromettrait notre capacité à défendre le principe d’un internet global unique (l’Internet qui est le même pour tous, et permet une communication libre et sans entraves entre utilisateurs situés à Londres, Bucharest et Buenos Aires : libre des régimes de censures locaux. En tant que tel, cela pourrait représenter la menace la plus importante dans l’histoire d’Internet.

Les violations de Copyright et l’utilisation frauduleuse d’une marque déposée sont un réel problème sur Internet et des propositions raisonnables permettant d’augmenter l’ample éventail de pouvoirs d’exécution déjà à disposition des titulaires de droits de propriété intellectuelle et les représentants de la loi peut servir l’intérêt public. Mais le pouvoir de casser Internet ne devrait pas en faire partie.

[1] Steve Crocker et al., Security and Other Technical Concerns Raised by the DNS Filtering Requirements in the PROTECT IP Bill, domainincite.com (May 2011), http://domainincite.com/docs/PROTECT-IP-Technical-Whitepaper-Final.pdf.
[2] Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51, 58-60 (1965).
[3] Neb. Press Ass’n v. Stuart, 427 U.S. 539, 559 (1976).
[4] Ctr. For Democracy & Tech. v. Pappert, 337 F. Supp. 2d 606, 657 (E.D. Pa. 2004) (emphasis added).
[5] Hillary Clinton, U.S. Sec’y of State, Remarks on Internet Freedom (Jan. 21, 2010), http://www.state.gov/secretary/rm/2010/01/135519.htm.


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